美國(guó)全面禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議，那中國(guó)呢？
“促進(jìn)創(chuàng)新，反壟斷巨頭，讓被‘競(jìng)業(yè)協(xié)議’鎖住的人才自由流動(dòng)，或許才是此次美國(guó)禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議的應(yīng)有之義”
文 / 巴九靈
黃磊（化名）作為大廠高管，只因簽了一份特殊協(xié)議，一度需要賠償近兩年全部的工資收入加股票。
魔幻的是，入職新公司后，他更換手機(jī)號(hào)、用假名，還時(shí)時(shí)提防自己被跟蹤，甚至他新公司所在的核心中高層團(tuán)隊(duì)開(kāi)會(huì)，十幾個(gè)人一半都用假名。
這份讓他寢食難安、日夜提防的特殊協(xié)議，叫做“競(jìng)業(yè)協(xié)議”，它被企業(yè)用來(lái)限制員工從業(yè)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。
而這樣一份條款，在大洋彼岸的美國(guó)，卻從此成為歷史。
4月23日，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）宣布，在全國(guó)范圍內(nèi)，將全面禁止所有員工（包括高級(jí)管理人員）簽署新的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。
那為什么美國(guó)突然要禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議呢？中國(guó)能否效仿美國(guó)，也全面禁止呢？
從目的上看，競(jìng)業(yè)協(xié)議是為了防止員工把商業(yè)秘密帶走，起保護(hù)作用；其次是防止其他企業(yè)“搭便車”，避免競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在不投入研發(fā)成本的情況下，就獲得創(chuàng)新成果。
而如今競(jìng)業(yè)協(xié)議退出美國(guó)歷史舞臺(tái)，很大程度上，恐怕也是因?yàn)槠溟_(kāi)始逐漸阻礙了美國(guó)企業(yè)的創(chuàng)新。
美國(guó)禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議的真實(shí)意圖
先來(lái)研究下這條規(guī)則。
新規(guī)生效后，高管以外的員工，現(xiàn)存的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議都將無(wú)效；而高管現(xiàn)有的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議依然生效，但接下來(lái)將不再允許簽署新的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。
可預(yù)測(cè)到的直接影響是：新企業(yè)變多、專利數(shù)增加、員工收入提高。
其中，事關(guān)企業(yè)的影響，即新企業(yè)變多和專利數(shù)增加，可以總結(jié)為“鼓勵(lì)中小企業(yè)創(chuàng)新”。
為什么美國(guó)要鼓勵(lì)中小企業(yè)創(chuàng)新？這個(gè)原因或許可以從美國(guó)總統(tǒng)拜登上臺(tái)后的一連串行動(dòng)中窺見(jiàn)一二。
2019年，美國(guó)專利商標(biāo)局成立“擴(kuò)展創(chuàng)新中心”，來(lái)放寬專利創(chuàng)新；隨后，美國(guó)司法部又對(duì)谷歌、Facebook、蘋(píng)果和亞馬遜四大科技巨頭展開(kāi)反壟斷調(diào)查；再到2023年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聲明說(shuō)要在全國(guó)范圍內(nèi)禁止簽訂競(jìng)業(yè)協(xié)議。
把這些行動(dòng)總結(jié)下來(lái)，剛好是“限大放小”——反壟斷巨頭，讓被“競(jìng)業(yè)協(xié)議”鎖住的人才自由流動(dòng)，促進(jìn)中小企業(yè)成長(zhǎng)創(chuàng)新。
而回顧美國(guó)關(guān)于競(jìng)業(yè)協(xié)議的歷史背景，也可以找出相關(guān)依據(jù)。
在這次的規(guī)定出臺(tái)前，關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止這塊，美國(guó)并無(wú)聯(lián)邦層級(jí)的統(tǒng)一立法，而是由各州自行立法。
此前全美50個(gè)州，大部分都承認(rèn)和執(zhí)行競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。
比如美國(guó)面積第二小的特拉華州，由于認(rèn)可競(jìng)業(yè)協(xié)議，并擁有最有利于企業(yè)的公司法，吸引了一大半的美國(guó)上市公司和美國(guó)財(cái)富500強(qiáng)公司將總部注冊(cè)在該州。
與特拉華州相反的是美國(guó)加州。《加利福尼亞州商業(yè)和職業(yè)法典》第16600條規(guī)定：“任何限制個(gè)人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或各類業(yè)務(wù)的合同在此范圍內(nèi)都是無(wú)效的。”
而孵化了無(wú)數(shù)科技公司的硅谷，正是誕生于禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議的加州，并成為了美國(guó)科技創(chuàng)新的中心。這種現(xiàn)象還被命名為“加利福尼亞效應(yīng)”。
看起來(lái)對(duì)美國(guó)而言，“特拉華州”化，有利于現(xiàn)存的大公司維持自己的技術(shù)優(yōu)勢(shì)；而“加州”化，則有利于創(chuàng)新型公司的成長(zhǎng)。
最終結(jié)果，美國(guó)選擇了“加州”化，徹底禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議，為人才的自由流動(dòng)打破枷鎖。
根據(jù)FTC預(yù)測(cè)，此舉每年將帶來(lái)8500家新企業(yè)、17000—29000項(xiàng)專利。
競(jìng)業(yè)協(xié)議在中國(guó)的使用
大洋彼岸的波動(dòng)，也傳到了國(guó)內(nèi)，讓不少打工人心生希冀：我們的競(jìng)業(yè)協(xié)議也能放寬甚至被取消嗎？
從現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)的競(jìng)業(yè)協(xié)議一開(kāi)始目的也是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被泄露，但隨著競(jìng)爭(zhēng)加劇，“競(jìng)業(yè)”的寒氣也開(kāi)始逐漸下沉和普及。
《勞動(dòng)合同法》第二十四條明確規(guī)定，僅“限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，俗稱“兩高一密”。
其中“兩高一密”中的“密”——“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，成了網(wǎng)住許多基層員工的大網(wǎng)。
在法院審理時(shí)，只要與企業(yè)簽訂了《保密、不競(jìng)爭(zhēng)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬協(xié)議》條款，就很容易被認(rèn)定為“負(fù)有保密義務(wù)的人員”。
在競(jìng)業(yè)期間，企業(yè)每個(gè)月給員工最低半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但一旦員工違反了競(jìng)業(yè)限制，就需要向企業(yè)支付最高兩年工資水平的賠償金，并且就業(yè)禁止的時(shí)間，一般上限是兩年。
趙軍（化名）就任職于一家做直播業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)中廠，在他的競(jìng)業(yè)協(xié)議上，競(jìng)業(yè)時(shí)長(zhǎng)是兩年，每個(gè)月的競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金是月工資的30%，而更高層級(jí)的員工，競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金可能是月工資的80%。
他所簽訂的整整幾大頁(yè)的競(jìng)業(yè)協(xié)議上，競(jìng)業(yè)公司范圍，“涵蓋了互聯(lián)網(wǎng)上能叫出名字的幾乎所有企業(yè)”。
而最不合理的是，他的崗位僅屬于最基礎(chǔ)、最普通的運(yùn)營(yíng)。他說(shuō)：“所有人入職時(shí)都會(huì)簽署。”
所以競(jìng)業(yè)協(xié)議，也成了一部分企業(yè)濫用、限制員工勞動(dòng)自由的枷鎖，并引發(fā)輿論爭(zhēng)議。
這又帶來(lái)了另一個(gè)問(wèn)題，如趙軍這種，看起來(lái)只是從事基層崗位，并沒(méi)有多少機(jī)會(huì)接觸到商業(yè)秘密的員工，為什么也需要簽競(jìng)業(yè)協(xié)議？
“員工的薪酬多少，或者崗位是否屬于基層，與能否接觸到商業(yè)秘密，并沒(méi)有直接關(guān)系。”經(jīng)常處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的金道律師事務(wù)所張婷律師認(rèn)為。據(jù)《財(cái)新》報(bào)道，法院的實(shí)際判例主要從兩個(gè)方面進(jìn)行考量：一是用人單位具有特定技術(shù)或經(jīng)營(yíng)秘密；二是勞動(dòng)者存在接觸商業(yè)秘密的可能。
至于在趙軍的競(jìng)業(yè)協(xié)議里，幾乎涵蓋所有互聯(lián)網(wǎng)公司的競(jìng)業(yè)范圍條款，張婷律師則認(rèn)為不用太過(guò)擔(dān)心。“競(jìng)業(yè)范圍定得太廣是公司的單方行為，最終還是需要經(jīng)過(guò)法院認(rèn)定，才具有合法性。”
趙軍也解釋道：“雖然競(jìng)業(yè)協(xié)議所有人都得簽，但是真正能夠被發(fā)動(dòng)的，我所知道的是職級(jí)很高的管理層或者很敏感的一些工作。”
可見(jiàn)，底層員工即便簽了競(jìng)業(yè)協(xié)議，也不一定會(huì)被競(jìng)業(yè)。
另外最應(yīng)受競(jìng)業(yè)約束的高管，也并不容易被競(jìng)業(yè)。
“競(jìng)業(yè)（協(xié)議）的本質(zhì)是強(qiáng)者對(duì)弱者才能發(fā)起的東西。”在大廠擔(dān)任高管的黃磊說(shuō)道，“往往最該被競(jìng)業(yè)的高管不會(huì)被競(jìng)業(yè)。他們?cè)谛袠I(yè)有較多資源，具有對(duì)公司品牌和業(yè)務(wù)的破壞力。所以離職時(shí)公司會(huì)和他們把利益談妥。”
競(jìng)業(yè)協(xié)議，如何看待和平衡？
既然中國(guó)在競(jìng)業(yè)協(xié)議的使用上存在爭(zhēng)議，而美國(guó)已經(jīng)開(kāi)始禁止競(jìng)業(yè)協(xié)議了，那么我們是否能直接“抄作業(yè)”呢？
“美國(guó)部分州乃至全美全面取締競(jìng)業(yè)限制是有前提的，那就是美國(guó)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是商業(yè)秘密的保護(hù)有著較為完備的法律體系。”暨南大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)郭宗杰在接受《南方人物周刊》采訪時(shí)說(shuō)道。
在美國(guó)，利用專利、代碼、圖紙等商業(yè)機(jī)密的行為涉嫌犯罪，會(huì)面臨數(shù)年監(jiān)禁的重刑，所以即便競(jìng)業(yè)協(xié)議被禁止，也有法律來(lái)保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。
“我國(guó)目前對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系還處在不斷完善的過(guò)程中，現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)尚不足以全面保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，例如商業(yè)秘密保護(hù)民事立案的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高。”郭宗杰說(shuō)。
對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)不足，也成了企業(yè)維權(quán)成本高的原因之一。
郭宗杰提到：“我們?cè)趯?duì)企業(yè)調(diào)研時(shí)得知，企業(yè)要想通過(guò)民事途徑保護(hù)商業(yè)秘密，舉證責(zé)任很大，證據(jù)規(guī)則非常嚴(yán)苛。”
換句話說(shuō)，國(guó)內(nèi)的企業(yè)方并不是天然在“作惡”，讓大量員工簽下競(jìng)業(yè)協(xié)議，正是在彌補(bǔ)法律對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)力度的不足。
“公司發(fā)起競(jìng)業(yè)的考慮，除了威懾作用以外，還有很多確實(shí)是因?yàn)閱T工違反了競(jìng)業(yè)協(xié)議，商業(yè)秘密是這些公司的核心資產(chǎn)，這些秘密能決定它們?cè)诙嚅L(zhǎng)時(shí)間里保持行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。”張婷律師解釋道。
“法院在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益和公司權(quán)益中，在努力取得一種平衡。”張婷律師補(bǔ)充說(shuō)。
所以無(wú)論是國(guó)內(nèi)被競(jìng)業(yè)的一方，還是發(fā)動(dòng)競(jìng)業(yè)的一方，本身都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律缺陷的受害者。
大家互搏所帶來(lái)的內(nèi)耗，比競(jìng)業(yè)協(xié)議本身的傷害更加巨大。